La reciente decisión de la Corte Suprema sobre el aborto por nacimiento parcial solidifica un gran cambio en la ley del aborto, pero probablemente no por la razón que usted cree. El lenguaje más importante de la opinión no altera sustancialmente el alcance del derecho a elegir ni amplía el derecho a la vida. No es el lenguaje absurdo del juez Anthony Kennedy lo que enfureció tanto a muchas feministas al sugerir que los estados podrían justificar las restricciones al aborto por la necesidad de proteger a las mujeres de las consecuencias de sus elecciones. Un lector que no esté inmerso en el rincón peculiar del derecho constitucional estadounidense que se ocupa del aborto ni siquiera lo notaría necesariamente. Es una sección concisa y legalista con implicaciones significativas, y sospecho, constructivas para la futura política del aborto en Estados Unidos:
Las consideraciones que hemos discutido respaldan nuestra determinación adicional de que estos ataques faciales no deberían haberse entretenido en primera instancia. En estas circunstancias, el medio adecuado para considerar las excepciones [sanitarias] es mediante la impugnación según se aplique. ... Ésta es la manera adecuada de proteger la salud de la mujer si se puede demostrar que, en casos discretos y bien definidos, se ha producido o es probable que se produzca una condición particular en la que deba utilizarse el procedimiento prohibido por la ley.
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En general, hay dos formas de atacar una ley por inconstitucional. Puede atacar toda la ley en lo que se llama un desafío facial y tratar de anular toda la ley. O puede argumentar que la ley, aunque quizás en general sea constitucional, es inconstitucional cuando se le aplica en un conjunto particular de circunstancias. El desafío actual a la ley de nacimiento parcial lo desafió de frente. En la mayoría de las situaciones, la Corte no derogará una ley en un desafío facial si existen aplicaciones constitucionales de esa ley. La idea es que una ley que es constitucional la mayor parte del tiempo no debe invalidarse porque uno puede imaginar circunstancias en las que su aplicación violaría los derechos de alguien. Como consecuencia, las leyes se mantienen de forma rutinaria contra el desafío facial, pero luego se someten posteriormente a desafíos más estrechos según se aplican. Un ejemplo actual: el Tribunal confirmó las restricciones de la ley de financiación de campañas McCain-Feingold sobre los anuncios publicitarios falsos que en realidad son comerciales electorales, pero recientemente escuchó argumentos de un grupo que sostiene que sus anuncios temáticos son reales, no falsos, y que la ley es sofocando así su legítimo discurso.
La ley del aborto ha sido una excepción a las reglas habituales. La Corte ha tendido a evaluar las restricciones al aborto en el desafío facial a pesar de que muchas aplicaciones de esas leyes están indiscutiblemente bien según los precedentes existentes. Las prohibiciones del llamado aborto por nacimiento parcial, por ejemplo, son claramente constitucionales en la medida en que tienen excepciones para situaciones en las que está en juego la vida o la salud de la madre. Sin embargo, la Corte anuló las leyes estatales de aborto por nacimiento parcial en 2000 por ataque facial, es decir, los jueces anularon cualquier aplicación de esas prohibiciones, incluida la abrumadora preponderancia que no plantea ninguna dificultad constitucional incluso bajo una concepción amplia del derecho al aborto.
El problema con este enfoque para evaluar las regulaciones del aborto es que establece un juego en el que el ganador se lo lleva todo en la política del aborto. Los defensores de la vida intentan que se aprueben restricciones que empujen la línea de lo que permitirá la Corte. Los defensores de las elecciones tratan de eliminar esas restricciones. Luego, la Corte tiene que hacer una elección binaria entre permitir que los principios constitucionales que ha articulado sean eliminados y desechar toda una ley que es políticamente popular y constitucionalmente libre de problemas la mayor parte del tiempo.
El año pasado, la Corte, por unanimidad y con bastante timidez, comenzó a coquetear con un enfoque diferente. Enfrentado con una ley de notificación a los padres de New Hampshire que no contenía ninguna excepción de salud, se negó a respetar la ley y reducir el alcance de los derechos federales al aborto o derogarla por completo sobre la base del pequeño número de casos hipotéticos en los que el el estatuto podría ir en contra de los principios de la corte. Más bien, reconociendo que estaba actuando en tensión con su jurisprudencia anterior sobre el aborto al no permitir que el desafío facial tuviera éxito, la Corte sugirió que la ley podría respaldar una orden judicial que bloqueara el pequeño número de posibles aplicaciones inconstitucionales de la misma.
Avancemos ahora a la ley federal de nacimiento parcial, que difiere solo ligeramente de las leyes estatales que el Tribunal derogó hace siete años. La ley (una de las más estúpidas, en mi opinión) no prohíbe ningún aborto; simplemente regula qué procedimiento de aborto puede elegir un médico. Contiene una excepción para situaciones en las que salvar la vida de la mujer requiere el procedimiento específico que prohíbe; no contiene una excepción para situaciones en las que su salud depende del procedimiento utilizado. Las partes presentaron testimonios contradictorios sobre si existen situaciones que encajen entre estas dos categorías. La mayoría de la Corte, siguiendo el camino que trazó el año pasado en el caso de New Hampshire, decidió dejar que la ley se mantuviera como un asunto facial y dejar que las partes peleen más tarde sobre qué aplicaciones, si las hay, deben bloquearse. El mensaje de la corte en estas dos decisiones recientes sobre aborto, la unánime del año pasado y la ferozmente dividida de este año, parece ser que las legislaturas ahora pueden aprobar restricciones al aborto que cruzan las líneas constitucionales; simplemente no pueden esperar que esas restricciones se apliquen más allá de esas líneas.
Es un gran cambio. Y, al menos en algunos aspectos, es una gran victoria para los activistas antiaborto. Después de todo, las leyes que restringen el aborto que la Corte solo recientemente habría revocado facialmente, ahora las mantendrá. Esto crea una sensación de impulso en el lado antiaborto, una sensación de que son posibles nuevas restricciones, que la Corte está cambiando, que Roe contra Wade es cada vez más precario. En un nivel más práctico, significa que presuntamente pueden entrar en vigencia nuevas restricciones al aborto, en lugar de bloquearse en su totalidad, y pone la carga sobre los oponentes de esas leyes para identificar las situaciones específicas en las que deben ser bloqueados.
Sin embargo, aunque estoy a favor del derecho al aborto, no estoy del todo seguro de que esto sea algo malo. Para empezar, el tribunal no ha modificado la doctrina subyacente: una mujer cuya salud depende de que se le practique un aborto proscrito, todavía tiene derecho a hacerlo. Y la opinión del juez Kennedy invita abiertamente a las demandas a establecer los parámetros de cualquier excepción de salud que pueda ser necesaria para proteger ese derecho. En desacuerdo, la jueza Ruth Bader Ginsburg se queja con cierta legitimidad de que el Tribunal no ofrece ninguna pista sobre cómo podría ser una demanda 'adecuada'. Y le preocupa que incluso después de una demanda de este tipo, las mujeres cuyas circunstancias no han sido anticipadas por un litigio previo podrían quedar desprotegidas. Es una preocupación justa, pero no estoy convencido de que sea un problema que una atención judicial cuidadosa no pueda abordar. El resultado de esta próxima ronda de litigios bien podría ser una prohibición del aborto por nacimiento parcial con una excepción de salud creada judicialmente, una excepción de salud que se parece mucho a aquella cuya ausencia generó el desafío facial en primer lugar. Los defensores de las elecciones, en otras palabras, todavía tienen las herramientas legales para asegurarse de que las leyes sobre el aborto sigan estando limitadas por los mismos precedentes que supuestamente se están erosionando.
La ventaja de la nueva postura de la Corte es que pretende hacer que las luchas contra el aborto sean menos binarias. En lugar de un enfoque de 'el ganador se lo lleva todo' para las leyes de aborto, el nuevo enfoque de la Corte imagina romper la galleta: los defensores de la elección pueden bloquear las aplicaciones de un estatuto que pueden afirmar plausiblemente que violan la Constitución; los pro-vida pueden cumplir el resto de la ley. Ciertamente, una postura judicial así no desinflará la controversia sobre el aborto, pero podría dejar salir algo de aire del globo. En un área candente como el aborto, hay mucho que decir a favor de que la Corte no derogue más leyes de las que necesita.