Cuando el abogado general de cualquier empresa que cotiza en bolsa está dispuesto a considerar derechos de acción privados, es decir. demandas individuales para hacer cumplir los derechos legales de privacidad, como parte de una ley federal de privacidad, eso es noticia. Es una noticia aún más importante cuando la empresa tiene un negocio basado en datos. Por eso, cuando Jerry Jones, director de ética y asuntos legales de la potencia analítica y de sistemas de datos LiveRamp, escribió en un artículo de opinión de julio de 2020 que una ley federal de privacidad debe reconocer que [un] derecho a la acción privado adecuadamente elaborado es apropiado y necesario, yo lo caracterizó tener un hombre-muerde-perro historia.
Pero es una historia mucho más importante cuando las personas asociadas con grupos de la industria se presentan ante un comité del Congreso y hacen lo mismo. Eso es lo que sucedió en la audiencia del 29 de septiembre del Comité de Comercio del Senado, durante la cual Maureen Ohlhausen y Morgan Reed abrieron la puerta a un apoyo de la industria para un derecho de acción privado limitado que protege a los consumidores y previene juicios molestos, especialmente contra las pequeñas empresas. Ohlhausen, ex comisionado designado por los republicanos y presidente interino de la Comisión Federal de Comercio (FTC), ahora copreside el 21S tCentury Privacy Coalition, compuesta en gran parte por empresas y asociaciones de telecomunicaciones. Reed es presidente de ACT | App Association, que representa a los desarrolladores de aplicaciones móviles, muchos de los cuales son pequeñas empresas. A su vez, los defensores de la privacidad en el panel de testigos, el ex director de la Oficina de Protección al Consumidor de la FTC, David Vladeck, y el ex jefe de tecnología de la FTC, Ashkan Soltani, apoyaron el papel que los derechos de acción privados podrían desempeñar en la estricta aplicación de una ley de privacidad al tiempo que reconocen las formas en que tal derecho podría adaptarse para abordar las preocupaciones de la industria sobre la carga de los litigios planteados por Ohlhausen y Reed.
Igualmente digno de mención es que esta discusión fue iniciada por el miembro republicano de mayor rango del comité, el senador Roger Wicker (R-MS), el principal patrocinador de la principal proyecto de ley republicano . En su declaración de apertura, Wicker reveló que propuso incorporar una estrecha privacidad de acción en las negociaciones bipartidistas que tuvieron lugar en 2019, y dijo, sigo abierto a la idea, con una mirada hacia la presidenta del comité, la senadora Maria Cantwell (D-WA) , patrocinador principal del principal proyecto de ley demócrata . Usó la mayor parte de su tiempo de preguntas para obtener las opiniones de los testigos sobre el alcance legítimo de un derecho de acción privado, preguntando directamente qué permitiría [o] no permitiría. En esta línea de interrogatorio se unió el senador Jerry Moran (R-KS), quien ha también avanzado una factura de privacidad.
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En respuesta, Ohlhausen expresó su apoyo a un derecho de acción privado donde los consumidores pueden recuperar daños reales dirigidos a violaciones repetidas o atroces. De manera similar, Reed respondió que cualquier daño monetario debería limitarse a daños reales y enfatizó que ciertas medidas de seguridad serían necesarias para evitar que las pequeñas empresas enfrenten litigios onerosos, como un período para resolver la queja de un individuo y el requisito de mostrar algún estado mental incorrecto específico. para entablar una demanda privada.
Mientras tanto, Vladeck y Soltani respaldaron las demandas privadas como una herramienta de ejecución, mientras que también consideraron la noción de barandas para abordar las preocupaciones de la industria sobre litigios excesivos. Vladeck describió cómo la Ley de Privacidad de 1974 contiene un derecho de acción privado que limita la recuperación a daños nominales y honorarios de abogados en ausencia de daños reales y, además, cómo la Ley de Igualdad de Acceso a la Justicia impone un máximo en los honorarios de abogados recuperables. Soltani trazó paralelismos con el período de curación permitido por la Ley de Privacidad del Consumidor de California, al tiempo que sugirió que las medidas de seguridad contra las demandas frívolas deberían considerar la gravedad de la violación de datos y el daño a las personas, no solo el tamaño de las empresas.
Estas discusiones sobre un derecho de acción privado en la legislación de privacidad se asemejan a las ideas que yo, junto con John B. Morris, Jr., Caitlin Chin y Nicol Turner Lee, exploramos hace más de un año en nuestro informe Brookings. En un análisis detallado de los principales proyectos de ley y recomendaciones para cerrar estas brechas, sugerimos que el Congreso y las partes interesadas deberían considerar alguna forma de derecho de acción privado para aprobar legislación sobre privacidad. Reconocimos que las personas podrían sufrir daños graves por violaciones de la privacidad, y que los litigios privados, junto con la aplicación de la ley federal y estatal, pueden fortalecer una ley de privacidad. Sin embargo, también propusimos una variedad de medidas de seguridad sustantivas y procesales para limitar la naturaleza y frecuencia de los litigios privados. Nuestras propuestas estaban destinadas a plantar las semillas del compromiso. Independientemente de si nuestras propuestas influyeron o no, la audiencia del 29 de septiembre deja en claro que esas ideas están germinando.
Durante el año pasado, varias empresas han comenzado a considerar la posibilidad de derechos de acción privados de alguna forma como el precio para promulgar una ley federal de privacidad básica que establece estándares a nivel nacional. Pero, hasta ahora, estos han sido discutidos entre jugadores de ideas afines detrás de puertas cerradas virtuales. La discusión abierta en la audiencia del 29 de septiembre lleva esta voluntad de considerar un derecho de acción privado a un nuevo nivel y podría allanar el camino para el arduo trabajo de todas las partes interesadas y la negociación que se necesitará para aprobar una sólida ley de privacidad básica.
En comparación con las audiencias de Comercio del Senado en 2019 y 2020 , esta última audiencia demuestra un progreso significativo. Los intercambios y el lenguaje corporal entre los senadores Wicker y Cantwell sugirieron que podrían ser posibles renovadas conversaciones bipartidistas sobre la legislación. Cantwell asintió junto con gran parte de la declaración de apertura de Wicker, incluida su declaración de que ambos creen que ha llegado el momento de aprobar una legislación sobre privacidad. A su vez, ella expresó su agradecimiento por que él me recordara su disposición a tener una discusión más amplia sobre el derecho privado de acción. Ambos senadores acordaron que la administración de Biden debería designar un punto de contacto de alto nivel para trabajar con el Congreso en la legislación sobre privacidad, y que el debate sobre la privacidad en Estados Unidos tiene ramificaciones internacionales.
La audiencia prepara el escenario para una discusión más amplia. Además de los derechos privados de acción, el otro punto de conflicto clave en Capitol Hill ha sido el alcance de la preferencia federal de la ley estatal; cualquier discusión más amplia sobre litigios seguramente debe incluir una discusión sobre la preferencia. Una ley federal que combine incluso un derecho de acción privado limitado con límites en la recopilación, el uso y el intercambio de datos, y una aplicación sólida proporcionaría una protección significativamente más fuerte para las personas que cualquier ley estatal de privacidad hasta la fecha. Esta combinación podría desbloquear negociaciones sobre el tema de la preferencia. Hay mucho que hacer aquí, como señaló el senador Cantwell.
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Incluso con el aparente estancamiento en el Capitolio desde diciembre de 2019, tengo un optimismo sostenido sobre la promulgación de la legislación federal sobre privacidad. A veces, esto ha parecido una cuestión de fe y no de razón. Pero la audiencia de la semana pasada proporciona una base objetiva para creer que la aprobación bipartidista puede ser posible en este Congreso. Las partes interesadas parecen estar listas para negociar, y el liderazgo del Congreso o de la administración Biden puede llevarlas a la mesa.