Cuando aumentan los peligros, las libertades se encogen. Esa ha sido nuestra historia, especialmente en tiempos de guerra. Y hoy enfrentamos peligros sin precedentes: un movimiento masivo de terroristas islámicos militantes que anhelan el martirio, se esconden en las sombras, están fanáticamente empeñados en masacrar a tantos de nosotros como sea posible y, si pueden, usar camiones bomba nucleares para destruir Nueva York o Washington. o ambos, sin dejar una pista sobre el origen del ataque.
¿Cómo podemos evitar una catástrofe y contener el número de asesinatos en masa menores? Nuestra mejor esperanza es evitar que al-Qaida obtenga armas nucleares, biológicas o químicas y las introduzca de contrabando en este país. Pero necesitamos tener mala suerte solo una vez para fallar en eso. En última instancia, solo podemos contener nuestras bajas encontrando y encerrando (o matando) a tantos como sea posible de los cientos o miles de posibles terroristas de al-Qaida cuya estrategia es infiltrarse en nuestra sociedad y evitar la atención hasta que ataquen.
La urgencia de penetrar en las células terroristas secretas hace imperativo que el Congreso, y la nación, emprendan una reevaluación sincera, escrutadora y sistemática de las reglas de libertades civiles que restringen los poderes centrales de investigación y detención del gobierno. Un debate nacional sólido y una acción deliberada del Congreso deberían reemplazar lo que hasta ahora ha sido en gran parte improvisación presidencial ad hoc. Si bien la Ley USA-PATRIOT, que no es un modelo de deliberación cuidadosa, cambió muchas reglas para mejor (y algunas para peor), no tocó otras que deberían cambiarse.
Una nueva legislación cuidadosamente elaborada sería buena no solo para la seguridad sino también para la libertad. La adherencia obstinada al statu quo de las libertades civiles probablemente dañaría nuestras libertades más fundamentales mucho más a largo plazo que las modificaciones juiciosas de las reglas que son menos fundamentales. Es más probable que la acción del Congreso considerada basada en un debate nacional abierto sea más sensible a las libertades civiles y a los controles y contrapesos de la Constitución que la expansión unilateral del poder ejecutivo. Es más probable que los tribunales controlen los excesos ejecutivos si el Congreso establece límites para que los hagan cumplir. Es más probable que los agentes gubernamentales respeten las libertades civiles si se les libera de las reglas que crean obstáculos injustificados para hacer su trabajo. Y prevenir los asesinatos en masa terroristas es la mejor manera de evitar una estampida de pánico hacia un estatismo policial verdaderamente opresivo, en el que medidas ahora impensables podrían volverse repentinamente imparables.
No se trata de defender revisiones verdaderamente radicales de las libertades civiles. Tampoco es para aplaudir todas las revisiones que ya se han hecho, algunas de las cuales parecen injustificadas e incluso peligrosas. Pero a diferencia de la mayoría de los comentarios en profundidad sobre el equilibrio libertad-seguridad desde el 11 de septiembre, que argumentan (plausiblemente, en algunos temas) que hemos ido demasiado lejos en la expansión del poder del gobierno, este artículo sostiene que en aspectos importantes no hemos ido lo suficientemente lejos. . Los defensores de las libertades civiles han subestimado la necesidad de poderes de investigación más amplios y han exagerado los peligros para nuestras libertades fundamentales. La expansión juiciosa de los poderes del gobierno para encontrar presuntos terroristas sería menos peligrosa para la libertad que arriesgarse a ataques posiblemente evitables o recurrir al encarcelamiento sin el debido proceso legal, como ha comenzado a hacer la administración Bush. Deberíamos preocuparnos menos por las escuchas telefónicas, los registros, el espionaje o el interrogatorio y más por ver a personas inocentes encarceladas, o por ser volados en pedazos.
Recalibrar el equilibrio Liberty-Security
Los tribunales, el Congreso, el presidente y el público desde el comienzo de la historia de esta nación han demarcado el alcance de los derechos protegidos mediante una ponderación de intereses en competencia ... el interés por la seguridad pública y el interés por la libertad, en palabras del juez Richard A. Posner de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Séptimo Circuito. Cuanto más segura se sienta la nación, más peso estarán dispuestos a dar los jueces a los intereses de la libertad.
Durante las décadas de 1960 y 1970, el peso de la balanza en el lado de la seguridad pública parecía relativamente modesto. Los actos aislados de violencia de grupos como Weather Underground y Black Panthers, que habían seguido su curso en gran medida a mediados de la década de 1970, fueron una amenaza menor en comparación con nuestros enemigos de hoy. Los terroristas suicidas eran prácticamente desconocidos. Por el contrario, la amenaza a las libertades civiles planteada por los amplios poderes gubernamentales de investigación y detención y una presidencia imperial había sido dramatizada por Watergate y por revelaciones de abusos de poder tan horribles como el espionaje del director del FBI, J. Edgar Hoover, a los políticos, sus escuchas telefónicas y el acoso a los políticos. el reverendo Martin Luther King, Jr., y la disrupción y el acoso por parte del gobierno de los grupos radicales y pacifistas.
Para frenar tales abusos, la Corte Suprema, el Congreso y las administraciones de Ford y Carter pusieron límites estrictos a las agencias de inteligencia y de aplicación de la ley. La Corte consolidó y de alguna manera amplió las restricciones revolucionarias de la Corte Warren sobre los poderes del gobierno para registrar, incautar, interceptar teléfonos, interrogar y detener a presuntos delincuentes (y terroristas). También prohibió las escuchas telefónicas sin autorización judicial y las búsquedas de radicales nacionales. El Congreso prohibió las escuchas telefónicas sin orden judicial y las búsquedas de presuntos espías y terroristas extranjeros, un poder presidencial previamente libre de trabas, en la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera de 1978. Y Edward Levi, el fiscal general del presidente Ford, tomó medidas drásticas contra la vigilancia doméstica por parte del FBI.
Como resultado, hoy en día muchos de los poderes de investigación que el gobierno podría utilizar para penetrar las células de Al Qaeda (vigilancia, informantes, registros, incautaciones, escuchas telefónicas, arrestos, interrogatorios, detenciones) están estrictamente restringidos por una red de leyes, precedentes judiciales y reglas administrativas. Acosados en nuestra patria por los terroristas más mortíferos de la historia, estamos armados con poderes de investigación calibrados en gran medida para tratar con traficantes de drogas, ladrones de bancos, ladrones y asesinos comunes. También estamos atrapados en hábitos mentales que aún no han procesado completamente cuán peligroso se ha vuelto nuestro mundo o cuán mal preparado está nuestro régimen legal para enfrentar los nuevos peligros.
Repensar los poderes del gobierno
Solo unas pocas de las técnicas de investigación estándar de las fuerzas del orden tienen muchas posibilidades de penetrar y desanimar a grupos como Al Qaeda. Los cuatro más prometedores son: infiltrarse en ellos a través de informantes y agentes encubiertos; encontrarlos y conocer sus planes mediante vigilancia, búsquedas y escuchas telefónicas; detenerlos antes de que puedan lanzar ataques terroristas; e interrogar a los detenidos. Todos menos el primero (infiltración) están ahora tan estrictamente restringidos por los precedentes de la Corte Suprema (a veces por lecturas erróneas o discutibles de ellos), estatutos y reglas administrativas que obstaculizan seriamente a los investigadores de terrorismo. Una nueva legislación cuidadosa podría hacer que estos poderes sean más flexibles y útiles y, al mismo tiempo, establecer límites para minimizar el uso excesivo y el abuso.
Búsquedas y vigilancia
La jurisprudencia de la Corte Suprema que involucra la prohibición de la Cuarta Enmienda de registros e incautaciones irrazonables no distingue claramente entre una búsqueda rutinaria de bienes robados o marihuana y una búsqueda preventiva de una bomba o un frasco de ántrax. Para registrar una vivienda, obtener una intervención telefónica o realizar una búsqueda exhaustiva de un automóvil o camión, el gobierno generalmente debe tener una causa probable, a menudo (si es incorrectamente) interpretada en el sentido más probable que no, para creer que la propuesta la búsqueda descubrirá pruebas de un delito. Estas reglas tienen poco sentido cuando el propósito de la búsqueda es prevenir asesinatos en masa.
Tanto los agentes federales como la policía local necesitan una orientación más específica de la que la Corte Suprema puede proporcionar rápidamente. El Congreso debería proporcionarle, en forma de legislación que relaje para las investigaciones de terrorismo, las restricciones sobre el registro, la incautación y las escuchas telefónicas, incluida la rigurosidad indebida de la carga de la prueba para obtener una orden de registro en una investigación de terrorismo.
Las restricciones de búsqueda e incautación fueron la principal causa (aunque ampliamente desconocida) del famoso fracaso del FBI para buscar una orden durante las semanas previas al 11 de septiembre para registrar la computadora y otras posesiones de Zacarias Moussaoui, el presunto vigésimo secuestrador. Había estado encerrado desde el 16 de agosto, técnicamente por quedarse más tiempo con su visa, basado en un consejo sobre su extraño comportamiento en una escuela de vuelo de Minnesota. El FBI tenía amplias razones para sospechar que Moussaoui, que desde entonces admitió ser miembro de Al Qaeda, era un peligroso militante islámico que planeaba terrorismo aéreo.
Las investigaciones del Congreso y del periodismo sobre el episodio de Moussaoui se han centrado en el hecho de que las agencias de inteligencia no reunieron la evidencia de Moussaoui con otros informes de inteligencia que deberían haberlos alertado de que podría estar en marcha un amplio complot para secuestrar aviones. Los investigadores prácticamente han ignorado la rigurosidad indebida de las restricciones legales sobre los poderes del gobierno para investigar a presuntos terroristas. Hasta que se solucionen, obstaculizarán seriamente a nuestras agencias de inteligencia, sin importar cuán inteligentes sean.
Desde la época de FDR hasta 1978, el gobierno podría haber registrado las posesiones de Moussaoui sin permiso judicial, invocando el poder inherente del presidente para recopilar inteligencia sobre enemigos extranjeros. Pero la Ley de Seguridad de Inteligencia Extranjera (FISA) de 1978 prohibió las búsquedas de presuntos espías y terroristas extranjeros a menos que el fiscal general pudiera obtener una orden de un tribunal especial de seguridad nacional (el tribunal FISA). La solicitud de orden judicial tiene que demostrar no solo que el objetivo es un terrorista extranjero, sino también que es miembro de algún grupo terrorista internacional.
Coleen Rowley, abogado de la oficina del FBI en Minneapolis, argumentó apasionadamente en una carta ampliamente publicitada el 21 de mayo pasado al director del FBI, Robert S. Mueller III, que la información sobre Moussaoui cumplía con este requisito de la FISA. Los investigadores del Congreso han dicho lo mismo. Los funcionarios de la sede del FBI no estuvieron de acuerdo, porque antes del 11 de septiembre no había evidencia que vinculara a Moussaoui con al-Qaida o cualquier otro grupo terrorista identificable. A diferencia de sus críticos, los funcionarios de la sede del FBI estaban al tanto de cualquier decisión previa relevante del tribunal de la FISA, que oculta sus procedimientos y decisiones en secreto. Además, era comprensible que fueran tímidos a la hora de seguir adelante con una solicitud de orden legalmente inestable a raíz de que la corte FISA criticó a un supervisor del FBI en el otoño de 2000 por supuestas irregularidades en sus solicitudes de orden judicial. En cualquier caso, incluso si el FBI había hecho todo bien, era y al menos es discutible si su información sobre Moussaoui era suficiente para respaldar una orden de FISA.
Más importante para casos futuros, está claro que la FISA, incluso según la enmienda de la Ley USA-PATRIOT, no autorizaría una orden judicial en ningún caso en el que el FBI no pueda vincular a un presunto terrorista extranjero con uno o más confederados, ya sea porque sus aliados han escapado a la detección o no pueden ser identificados o porque el sospechoso es un lobo solitario.
El Congreso podría fortalecer la mano de los investigadores de terrorismo del FBI modificando la FISA para incluir la presunción de sentido común de que cualquier terrorista extranjero que venga a los Estados Unidos probablemente esté actuando para (o al menos inspirado por) algún grupo terrorista internacional. Otra opción sería reducir la carga de la prueba de causa probable a sospecha razonable. Una tercera opción, que podría extenderse a las investigaciones de terrorismo nacionales e internacionales, sería autorizar una búsqueda preventiva sin orden judicial o escuchas telefónicas de cualquier persona que el gobierno tenga motivos razonables para sospechar que está preparando o ayudando a otros a prepararse para un ataque terrorista. Para minimizar la tentación de que los agentes gubernamentales utilicen este nuevo poder en la persecución de sospechosos de delitos comunes, el Congreso podría prohibir el uso en cualquier enjuiciamiento no relacionado con el terrorismo de cualquier evidencia obtenida mediante tal búsqueda preventiva o escuchas telefónicas.
Es probable que la Corte Suprema mantenga cualquier estatuto como consistente con la prohibición de registros e incautaciones irrazonables. Si bien la Cuarta Enmienda dice que no se emitirán órdenes judiciales, pero por causa probable, no se requieren órdenes judiciales para muchos tipos de registros, se emiten para registros administrativos de propiedad comercial sin causa probable en el sentido tradicional, y posiblemente nunca deberían exigirse. Incluso en ausencia de una orden judicial o causa probable, los jueces han confirmado las búsquedas basadas en sospechas razonables de actividades delictivas, incluidos breves encuentros de detención y registro en las calles y paradas de automóviles. También han mantenido las pruebas de detección de drogas obligatorias de ciertos empleados del gobierno y trabajadores del transporte cuyo trabajo afecta la seguridad pública incluso cuando no existe ninguna sospecha particularizada. En los dos últimos casos, la Corte sugirió que las búsquedas diseñadas para prevenir daños a la seguridad pública deberían ser más fáciles de justificar que las búsquedas en busca de pruebas para casos penales.
Miedo exagerado al Gran Hermano
Las propuestas para aumentar los poderes del gobierno de escuchas telefónicas despiertan temores de desencadenar a la policía del pensamiento orwelliano para espiar, acosar, chantajear y difamar a los disidentes políticos y otros. Los libertarios señalan que la mayoría de las conversaciones que se escuchan y los correos electrónicos interceptados en la guerra contra el terrorismo serán inocentes y que los intrusos y los insectores escucharán intimidades y revelaciones vergonzosas que no son asunto del gobierno.
Tales preocupaciones abogan por tener cuidado de ampliar los poderes de vigilancia y escuchas telefónicas sólo en la medida que parezca razonable para prevenir actos terroristas. Pero una autoridad más amplia para las escuchas telefónicas no es del todo malo para las libertades civiles. Es un método más exacto y benigno de penetrar células terroristas que la alternativa principal, que es plantar y reclutar informantes, un negocio peligroso, feo y poco confiable en el que el gobierno ya es libre de participar sin límites. Cuanto más limitados sean los poderes de vigilancia del gobierno, más dependerá de los informantes.
Además, restringir el poder del gobierno para recopilar información a través de escuchas telefónicas no es la única forma de protegerse contra el uso indebido de la información. Numerosas otras salvaguardas menos dañinas para el esfuerzo contra el terrorismo (inspectores generales, la Oficina de Responsabilidad Profesional del Departamento de Justicia, investigadores del Congreso, una pandilla de grupos liberales y conservadores de libertades civiles y los medios de comunicación) se han vuelto extremadamente potentes. El FBI tiene muy pocos incentivos para perder tiempo y recursos en espionaje injustificado.
Para mantener el espectro del Gran Hermano en perspectiva, vale la pena recordar que el presidente tenía poder ilimitado para intervenir presuntos espías extranjeros y terroristas hasta 1978 (cuando se adoptó la FISA); si esto devastó la privacidad o la libertad, casi nadie se dio cuenta. También vale la pena señalar que a pesar del ya enorme poder del gobierno para revisar los registros computarizados de nuestras transacciones bancarias y comerciales y mucho más de lo que hacemos en la era de las computadoras, la gran mayoría de las personas que han visto su privacidad o su reputación destruida no lo han hecho. sido agraviado por funcionarios deshonestos. Han sido perjudicados por las organizaciones de medios, que causan un daño mucho mayor a muchas más personas con mucha menos responsabilidad.
Hace diecinueve años, en El auge del estado informático , David Burnham escribió: La pregunta se cierne ante nosotros: ¿Pueden los Estados Unidos continuar floreciendo y creciendo en una época en la que los movimientos físicos, las compras individuales, las conversaciones y reuniones de todos los ciudadanos estén constantemente bajo la vigilancia de empresas privadas y agencias gubernamentales? Puede. Tiene. Y ahora que el estado de las computadoras ha aumentado, la amenaza de ser observado por el Gran Hermano o difamado por el FBI parece mucho menor que la amenaza de ser volado en pedazos o envenenado por terroristas.
El caso del interrogatorio coercitivo
El mismo Zacarias Moussaoui cuyas posesiones se habrían registrado de no ser por la excesiva rigurosidad de la FISA también personifica otro problema: el impacto perverso de las reglas, o lo que se supone que son las reglas, que restringen los interrogatorios de presuntos terroristas.
Se nos impidió incluso intentar interrogar a Moussaoui el día de los ataques cuando, en teoría, podría haber poseído más información sobre otros co-conspiradores, se quejó Coleen Rowley en una parte poco notada de su carta del 21 de mayo a Mueller. La razón fue que Moussaoui había solicitado un abogado. Para el FBI eso significaba que cualquier interrogatorio adicional violaría la Quinta Enmienda. Miranda normas establecidas por la Corte Suprema en 1966 y casos posteriores.
No es difícil imaginar que tales reglas (o tal interpretación) conduzcan a la pérdida de innumerables vidas. Si bien el interrogatorio de Moussaoui el 11 de septiembre podría no haber arrojado ninguna información útil, supongamos que hubiera sido parte de un equipo que planeaba una segunda ola de secuestros a finales de septiembre y que su resistencia podría haber sido resquebrajada. O supongamos que el FBI se entera mañana, por una escucha telefónica, que otro equipo de al-Qaida está planeando un ataque inminente y arresta a un ocupante del apartamento escuchado.
Todos nosotros conocemos el taladro. Antes de hacer cualquier pregunta, los agentes del FBI (y la policía) deben advertir al sospechoso: Tiene derecho a permanecer en silencio. Y si el sospechoso pide un abogado, todos los interrogatorios deben cesar hasta que llegue el abogado (y le diga al sospechoso que se calle). Esto parece imposible de justificar cuando se trata de personas sospechosas de planear asesinatos en masa. Pero es la ley, ¿no?
En realidad, no es la ley, aunque muchos jueces piensan que sí, junto con la mayoría de los abogados, agentes federales, policías y expertos en espectáculos policiales. Tú haces no tiene derecho a permanecer en silencio. La interpretación más convincente de la Constitución y los precedentes de la Corte Suprema es que los agentes y la policía son libres de interrogar a cualquier sospechoso sin Miranda advertencias; rechazar las solicitudes de un abogado; presionar con fuerza para obtener respuestas; y, al menos en una investigación de terrorismo, quizás incluso utilizar horas de interrogatorio, abuso verbal, aislamiento, vendas en los ojos, pruebas de polígrafo, amenazas de pena de muerte y otras formas de coacción psicológica que no sean tortura o brutalidad física. Quizás incluso suero de la verdad.
La cláusula de autoincriminación de la Quinta Enmienda dice únicamente que ninguna persona será obligada en ningún caso penal a ser testigo en su contra. La cláusula prohíbe obligar a un acusado a testificar en su juicio y también convertirlo en testigo indirecto contra sí mismo mediante el uso de declaraciones obligatorias previas al juicio. No prohíbe obligar a un sospechoso a hablar. Miranda sostuvo únicamente que para determinar si las declaraciones de un acusado (y la información derivada de ellas) pueden usarse en su contra en su juicio, los tribunales deben considerar todos los interrogatorios de sospechosos detenidos como intrínsecamente coercitivos a menos que se den las advertencias.
Los tribunales suelen ignorar esta distinción porque en casi todos los casos litigados la cuestión es si las declaraciones incriminatorias de un acusado penal deben suprimirse en su juicio; No es necesario centrarse en si el problema constitucional es la realización del interrogatorio, o el uso en el juicio de las pruebas obtenidas, o ambos. Y como una cuestión de taquigrafía verbal, es mucho más fácil decir que la policía violó Miranda que decir que el juez estaría violando Miranda si admitiera las declaraciones del acusado como prueba en su juicio.
Pero la guerra contra el terrorismo ha aumentado repentinamente la importancia de esta cuestión previamente académica. En las investigaciones de terrorismo, a menudo será más importante obtener información que pueda salvar vidas de un sospechoso que obtener declaraciones incriminatorias para su uso en la corte.
Afortunadamente para los investigadores de terrorismo, la Corte Suprema dijo en 1990 que una violación constitucional [de la cláusula de autoincriminación de la Quinta Enmienda] ocurre solo en el juicio. Citó un fallo anterior según el cual el gobierno puede obtener órdenes judiciales que obliguen a hablar a testigos reacios y puede encarcelarlos por desacato al tribunal si se niegan, si primero les garantiza inmunidad procesal sobre la base de sus declaraciones o cualquier prueba derivada. Estas decisiones respaldan la conclusión de que la cláusula de autoincriminación no prohíbe la extracción forzosa de información, sino solo el uso de información así extraída como prueba en un caso penal, como dictaminó un tribunal federal de apelaciones en 1992.
Por supuesto, incluso cuando la razón principal para interrogar a un presunto terrorista es la prevención, el gobierno podría pagar un alto costo por ignorar Miranda y el uso de técnicas de interrogatorio coercitivas, porque a veces resultaría difícil o imposible enjuiciar a terroristas extremadamente peligrosos. Pero los investigadores de terrorismo pueden obtener sus pruebas y usarlas también, si la Corte, o el Congreso, que a diferencia de la Corte no tendría que esperar a que se presente un caso adecuado, extiende un precedente de 1984 creando lo que los magistrados llamaron una audiencia pública. excepción de seguridad a Miranda . Esa decisión permitió el uso en el juicio de la respuesta incriminatoria de un acusado a la demanda de un policía (antes de cualquier Miranda advertencias) para saber dónde estaba escondida su arma.
Esos hechos no son un paralelo perfecto para la mayoría de las investigaciones de terrorismo, debido a la naturaleza inmediata del peligro (un cómplice podría levantar el arma) y la espontaneidad de la pregunta del oficial. Y como Rowley testificó, para dar un consejo oportuno sobre lo que un agente puede hacer legalmente, tienes que ir a una computadora y abrirla, y creo que muchas personas han olvidado ese caso, y muchos tribunales lo han hecho. en realidad lo limitó a sus hechos.
Pero cuando el propósito principal del interrogatorio es prevenir ataques terroristas, la magnitud del peligro aboga por una excepción de seguridad pública más amplia, como Rowley insinuó en su carta.
El Congreso no debe esperar a que los jueces aclaren la ley ni asumir que llegarán a las conclusiones correctas sin insistir. Debería dejar las reglas lo más claras posible lo antes posible. Los funcionarios como Rowley deben saber que son libres de interrogar a los presuntos terroristas de manera más agresiva de lo que suponen. Si bien una ley que amplía la excepción de seguridad pública a Miranda sería impugnado como inconstitucional, no contradeciría ningún precedente existente de la Corte Suprema y, si se calibra cuidadosamente para aplicarse solo cuando el propósito inmediato es salvar vidas, probablemente se mantendrá.
¿Los investigadores ignorarían rutinariamente Miranda y participar en un interrogatorio coercitivo, tal vez obteniendo confesiones falsas, si se le dice que las restricciones legales son mucho más flexibles de lo que se suponía. El riesgo no sería significativamente mayor de lo que es ahora. La policía aún tendría que cumplir con Miranda en casi todos los casos por temor a poner en peligro cualquier enjuiciamiento. Si bien eso no sería cierto en las investigaciones de terrorismo si se ampliara la excepción de seguridad pública, los abusos extremos, como las palizas y la tortura, violarían la cláusula del debido proceso de la Quinta Enmienda (y también de la Decimocuarta Enmienda), que se ha interpretado como una prohibición Técnicas de interrogatorio que conmocionan la conciencia, y están respaldadas por sanciones administrativas y la amenaza de juicios civiles.
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Incorporar la detención preventiva a la ley
De todas las erosiones de las libertades civiles que deben tenerse en cuenta después del 11 de septiembre, la detención preventiva (encarcelar a personas debido a su peligrosidad percibida incluso cuando no son condenadas ni acusadas de ningún delito) representaría la desviación más aguda de siglos de jurisprudencia angloamericana y acercarse más al estatismo policial.
Pero el caso de algún tipo de prisión preventiva nunca ha sido tan sólido. La capacidad de Al-Qaida para infligir una carnicería catastrófica eclipsa cualquier amenaza anterior a la seguridad nacional. Sus agentes durmientes están capacitados para evitar actividades delictivas que puedan despertar sospechas. De modo que los cuidadosos no pueden ser arrestados por cargos criminales hasta que sea demasiado tarde. Y su ansia de martirio hace que el castigo criminal sea ineficaz como elemento disuasorio.
Sin la detención preventiva, la administración Bush aparentemente no tendría una base legal sólida para retener a los dos ciudadanos estadounidenses en bergantines militares en este país como presuntos combatientes enemigos, o para retener a más de 500 no ciudadanos en la Bahía de Guantánamo. Tampoco habría tenido una base legal sólida para detener a ninguno de los secuestradores del 11 de septiembre si hubiera sospechado que tenían vínculos con al-Qaida antes de atacar. Tampoco podría haber detenido legalmente a Moussaoui, quien era sospechoso de intención terrorista pero no estaba implicado en ningún crimen o conspiración demostrable, si no hubiera excedido su visa.
¿Qué debe hacer el gobierno cuando está convencido de la intención terrorista de un sospechoso pero carece de pruebas admisibles de algún delito? ¿O cuándo un juicio penal revelaría secretos vitales de inteligencia? ¿O cuando la evidencia ambigua hace que sea un error si un sospechoso es inofensivo o un al-Qaidan? ¿Qué debería hacer con sospechosos como José Padilla, quien fue arrestado en Chicago y ahora está en detención militar porque se sospecha (pero no se le acusa de) planear un ataque con bomba sucia radioactiva en Washington, DC? ¿O con un (hipotético) estudiante graduado de química paquistaní, por lo demás poco notable, que ha descargado artículos sobre cómo los terroristas pueden usar aviones pequeños para iniciar una epidemia de ántrax y ha mostrado un interés intenso pero inexplicable en los fumigadores?
Solo existen cuatro opciones. Deje que esos sospechosos sigan con sus asuntos sin supervisión hasta que (quizás) cometan asesinatos en masa; asigne agentes para que los sigan hasta que (quizás) les den la oportunidad a los agentes; iniciar procesamientos sin pruebas sólidas y correr el riesgo de ser absolutos; y prisión preventiva. En teoría, esto último podría incluir no solo el encarcelamiento, sino también restricciones más leves, como el arresto domiciliario o la restricción a ciertas áreas, junto con el acuerdo para llevar (o implantarse) un dispositivo que permita al gobierno rastrear los movimientos del sospechoso en todo momento.
Como alternativa a la prisión preventiva, el Congreso podría buscar facilitar los enjuiciamientos de los sospechosos de dormir permitiendo el uso de pruebas secretas y ahora inadmisibles y ampliando el concepto ya amplio de conspiración criminal hasta convertirlo casi en un crimen de pensamiento. Pero eso tendría un efecto más severo en los sospechosos de terrorismo inocentes que la detención preventiva y podría debilitar las protecciones para todos los acusados.
Como señala Alan Dershowitz, ninguna nación civilizada que se enfrenta a un peligro grave se ha basado nunca exclusivamente en condenas penales por delitos pasados. Todos los países han introducido, de una forma u otra, un sistema de detención preventiva o administrativa para las personas que se considera peligrosas pero que no pueden ser condenadas según el derecho penal convencional.
El mejor argumento contra la detención preventiva de presuntos terroristas internacionales es la advertencia histórica de que el sistema será abusado, podría expandirse inexorablemente, especialmente en el pánico que podría seguir a futuros ataques, y tiene un potencial tan aterrador para infectar todo el sistema de justicia penal y socavar nuestro proyecto de ley. Derechos que nunca debemos emprender por ese camino. ¿Qué es la intención terrorista y cómo se puede probar? ¿A través de la defensa de un sospechoso de la causa de un grupo terrorista? ¿Asociación con sus miembros o simpatizantes? Si la detención preventiva está bien para las personas sospechosas de (pero no acusadas de) intención terrorista, ¿qué pasa con las personas sospechosas de intenciones homicidas, proclividades violentas o tráfico de drogas?
Éstas son preocupaciones serias. Pero los peligros de castigar el discurso disidente, la culpa por asociación y el uso excesivo de la prisión preventiva podrían controlarse mediante una legislación cuidadosa. Esta no sería la primera excepción a la regla general contra la prisión preventiva. Los demás han funcionado bastante bien. Incluyen la prisión preventiva sin fianza de los acusados criminales considerados peligrosos, el internamiento civil de personas consideradas peligrosas debido a una enfermedad mental y las cuarentenas médicas, una práctica que puede volver a ser necesaria en caso de bioterrorismo. En general, el peligro de que un régimen de detención preventiva para presuntos terroristas nos lleve demasiado lejos por la pendiente resbaladiza hacia el estatismo policial simplemente no es tan malo como el peligro de dejar que los posibles asesinos en masa deambulen por el país.
En cualquier caso, ya tenemos un régimen de detención preventiva para presuntos terroristas internacionales; de hecho, tres regímenes, todos creados y controlados por la administración Bush sin participación del Congreso. Primero, dos ciudadanos estadounidenses —José Padilla, el presunto atacante sucio arrestado en Chicago, y Yaser Esam Hamdi, un saudí nacido en Luisiana capturado en Afganistán y llevado primero a Guantánamo— han estado en bergantines militares en este país durante muchos años. meses sin que se le acusara de ningún delito ni se le permitiera ver a ningún abogado ni a ningún juez. La administración afirma que nunca tiene que demostrar nada a nadie. Dice que incluso los ciudadanos estadounidenses arrestados en este país, que pueden tener motivos mucho más sólidos que los detenidos en el campo de batalla para negar que son combatientes enemigos, no tienen derecho a ningún proceso debido una vez que el gobierno les pone esa etiqueta. Este argumento prácticamente no tiene precedentes, es erróneo como cuestión de derecho e indefendible como cuestión de política.
En segundo lugar, el fiscal general John Ashcroft detuvo a más de 1,100 no ciudadanos, en su mayoría musulmanes, en el otoño de 2001, lo que implicó detención preventiva en muchos casos, aunque fueron acusados de violaciones o delitos de inmigración (en su mayoría menores) o detenidos bajo el estatuto de testigos materiales. Este enfoque de detención en caso de duda revirtió efectivamente la presunción de inocencia con la esperanza de interrumpir cualquier ataque de seguimiento planificado. Es posible que nunca sepamos si tuvo éxito en este objetivo vital. Pero las bases legales y morales para mantener a cientos de detenidos aparentemente inofensivos, a veces sin acceso a un abogado, en condiciones de secreto sin precedentes, parecían cada vez menos plausibles a medida que pasaban las semanas y los meses. Peor aún, la administración trató a muchos (si no a la mayoría) de los detenidos de manera deshonesta y a algunos abusivamente. (A mediados de 2002, la gran mayoría había sido deportada o puesta en libertad).
En tercer lugar, el Pentágono ha encarcelado a cientos de árabes y otros prisioneros capturados en Afganistán en Guantánamo, aparentemente para evitar la jurisdicción de todos los tribunales, y se ha negado a crear un proceso justo y creíble para determinar quiénes son en realidad combatientes enemigos y cuáles de ellos son ilegal.
Estos tres regímenes se han implementado sin tener en cuenta la ley, los derechos de los muchos (en su mayoría ex) detenidos que probablemente son inocentes, o la opinión internacional. Es hora de que el Congreso intervenga: autorice un régimen de detención preventiva temporal para presuntos terroristas internacionales, al tiempo que circunscribe ese régimen y especifica fuertes salvaguardias contra los abusos.
Libertades civiles para una nueva era
No tiene sentido adherirse a las restricciones demasiado amplias impuestas por las reglas de libertades civiles de décadas de antigüedad cuando se enfrenta la amenaza de una carnicería sin precedentes a manos de los terroristas modernos. En palabras de Laurence H. Tribe de la Facultad de Derecho de Harvard, el viejo adagio de que es mejor liberar a 100 hombres culpables que encarcelar a un inocente describe un cálculo que nuestra Constitución, que no es un pacto suicida, no impone al gobierno cuando el 100 que son liberados pertenecen a células terroristas que masacran a civiles inocentes y bien pueden tener acceso a armas químicas, biológicas o nucleares. La cuestión no es si deberíamos aumentar el poder gubernamental para hacer frente a tales peligros. La pregunta es cuánto.