Una política en paz consigo misma: soluciones antimonopolio para nuestra economía concentrada y no competitiva

I. El momento del monopolio

Los últimos años han sido testigos de un aumento del interés en las cuestiones antimonopolio. Los centros de investigación y las revistas orientadas a las políticas han publicado una gran cantidad de sesiones informativas y simposios centrados en el tema. Pero el antimonopolio no es simplemente un objeto de interés académico; también se ha convertido en un importante tema de conversación política. Durante la carrera presidencial estadounidense de 2016, ambos candidatos pidieron fortalecer la aplicación de las leyes antimonopolio en la campaña electoral.

Los acontecimientos del año pasado también han inspirado una atención renovada. En julio, el Partido Demócrata publicó una agenda económica que incluía una sección completa dedicada a revitalizar la aplicación de las leyes antimonopolio. En noviembre de 2017, para sorpresa de muchos, el nuevo jefe de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia intervino para bloquear la fusión planificada entre AT&T y Time-Warner. Desde entonces, otros acuerdos han amenazado con una mayor consolidación. Solo en el mes de diciembre, estaban en marcha planes para dos megafusiones. CVS Health Corp., el minorista de farmacias y el administrador de beneficios de farmacia, acordó comprar la compañía de seguros médicos Aetna por $ 69 mil millones. Días después, un acuerdo de 52.400 millones de dólares entre los gigantes del entretenimiento televisivo Disney y 21^{S t}Se anunció Century Fox.

A medida que estos actores dominantes toman medidas que afianzarían su posición en el mercado, los desarrollos recientes en Capitol Hill sugieren que ha comenzado una seria reevaluación de los propósitos y poderes de la ley antimonopolio y su aplicación. En ambas cámaras se han introducido proyectos de ley que buscan reforzar la aplicación de las leyes antimonopolio. Varios miembros del Congreso incluso se han unido para formar un Caucus Monopoly. Y en diciembre pasado, el Subcomité de Defensa de la Competencia, la Competencia y los Derechos del Consumidor del Comité Judicial del Senado convocó una audiencia para investigar la idoneidad del estándar de bienestar del consumidor que ha guiado la aplicación de las leyes antimonopolio y el poder judicial durante las últimas cuatro décadas.

En 1954, las 60 principales empresas representaban menos del 20 por ciento del PIB. Ahora, solo las 20 empresas principales representan más del 20 por ciento.

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Un vistazo a la historia ayuda a explicar por qué está sucediendo esto. Durante los últimos 125 años, ha habido tres grandes oleadas de fusiones y concentración empresarial, cada una seguida de un estallido de actividad política y legislativa.

La investigación dirigida por el economista del MIT, David Autor, confirma esta tendencia. Entre 1982 y 2012, las cuatro principales empresas de los seis principales sectores de la economía estadounidense se concentraron de manera constante y significativa.⁸En el sector manufacturero, el índice de concentración de ventas de las cuatro principales empresas aumentó del 38 por ciento al 43 por ciento. El comercio minorista vio cómo su concentración de ventas se duplicó al 30 por ciento desde el 15 por ciento, el comercio mayorista aumentó del 22 al 28 por ciento, los servicios aumentó del 11 al 15 por ciento, la financiación aumentó sustancialmente del 24 al 35 por ciento, y los servicios públicos y el transporte un aumento del 29 por ciento al 37 por ciento. La realización de este análisis para los mismos sectores observando el índice de concentración de ventas de las 20 principales empresas de cada sector arroja resultados similares.

Los estudios que se basan en una medida diferente de concentración, el índice Herfindahl-Hirschman (HHI), llegan a la misma conclusión: la economía estadounidense se ha consolidado cada vez más. Durante las últimas dos décadas, más del 75 por ciento de las industrias de EE. UU. Han experimentado un aumento en la concentración, con un aumento del HHI en todas las industrias y el número de empresas que compiten entre sí en un declive vertiginoso.⁹

Al observar los aumentos específicos del sector en HHI, la investigación muestra aumentos de concentración en toda la economía entre 1982 y 2012.¹⁰El HHI en el sector manufacturero aumentó de 800 a 875. En finanzas, el HHI aumentó de 300 a 700, los servicios de 950 a 1375, los servicios públicos y el transporte de 525 a 725, el comercio minorista de 125 a 625 y el comercio mayorista de 325 a 350.

El hecho de que la concentración esté aumentando en toda la economía, y no solo refleja las peculiaridades de algunos mercados, debería dar motivos para hacer una pausa.

Aunque estos estudios sugieren que la economía estadounidense está plagada de una creciente concentración del mercado, Carl Shapiro, ex fiscal general adjunto de economía de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los EE. UU., Ha instado a la precaución. Dudo mucho que a muchos economistas antimonopolio les preocupe saber que un mercado ha experimentado este tipo de aumentos en el… HHI, escribió recientemente en un artículo titulado Antimonopolio en tiempos de populismo.¹¹Es cierto: las actuales Directrices de fusión horizontal clasifican los mercados como altamente concentrados si superan el umbral de 2500 HHI.¹²Sin embargo, el hecho de que la concentración esté aumentando en toda la economía —y no solo refleja las peculiaridades de algunos mercados— debería dar motivos para hacer una pausa. El problema puede no estar en los niveles de HHI documentados que no superan el punto en el que se desencadena el escrutinio antimonopolio, sino en un umbral que no está suficientemente preocupado por la amenaza que representan los niveles de concentración por debajo de los identificados por las directrices actuales de la agencia. La investigación sugiere lo último.

El estudio exhaustivo de John Kwoka sobre la actividad de fusiones encuentra que al centrarse estrictamente en los casos de concentración más alta, la aplicación de las leyes antimonopolio no ha logrado captar los efectos anticompetitivos de permitir que prosigan las fusiones en el margen de la aplicación. Este enfoque permisivo, concluye, ha contribuido directamente al aumento de la concentración.¹³

Y aunque la aplicación de la ley contra las fusiones en el margen podría necesitar un fortalecimiento, otros estudios encuentran que los niveles de concentración que normalmente desencadenarían un escrutinio antimonopolio no lo han hecho. Un análisis del Wall Street Journal identifica varios mercados cuyos niveles de concentración están ahora por encima del nivel de 2500 HHI que se considera altamente concentrado por las Directrices de fusión horizontal de 2010.¹⁴En la industria minorista de alimentos y productos básicos, el HHI se situó en 2.000 en 1996 y, en 2013, el número aumentó a 3.000. La industria del software de Internet experimentó un aumento aún más dramático, de 750 HHI en 1996 a 2500 HHI en 2013. La Comisión Federal de Comunicaciones concluye que el mercado inalámbrico también ha experimentado un aumento dramático en la concentración. En 2008, HHI se situó por debajo de 2700, pero para 2013, había aumentado por encima de 3000 HHI.¹⁵

Pero el aumento de la concentración es solo la primera mitad de la historia. La otra mitad cuenta cómo la competencia tan fundamental para nuestro dinámico sistema de mercado libre está ahora amenazada.

III. Competencia en declive

Varias tendencias indican que la competencia en la economía está en declive. Tomadas individualmente, es posible que cada tendencia no suscite una preocupación seria, pero tomadas en conjunto como piezas del mismo rompecabezas, pintan una imagen preocupante.

Las empresas de hoy son asombrosamente rentables. Los beneficios empresariales como porcentaje del PIB han aumentado de forma constante durante los últimos 30 años. Mientras que a mediados de la década de 1980, las ganancias corporativas representaban entre el siete y el ocho por ciento del PIB, hoy esa participación ha aumentado drásticamente al 11-12 por ciento del PIB.¹⁶Se podría interpretar este aumento como una señal de un éxito empresarial saludable que la política antimonopolio no debería castigar. Sin embargo, la tendencia también sugiere que las empresas pueden estar obteniendo retornos por encima de los niveles competitivos. En este caso, la competencia debilitada ha producido beneficios por encima de lo normal. Evidencia adicional refuerza esta sospecha.

No solo están aumentando las ganancias, sino que las empresas estadounidenses de hoy son persistentemente rentables. Mientras que una empresa estadounidense rentable en la década de 1990 tenía un 50 por ciento de posibilidades de tener un éxito similar 10 años después, una empresa estadounidense muy rentable hoy disfruta de más de un 80 por ciento de posibilidades.¹⁷Cuando las fuerzas de la competencia están en juego, los rivales desplazan regularmente a los titulares. El hecho de que las ganancias persistentemente altas sigan sin ser cuestionadas sugiere que muchas empresas pueden estar obteniendo un rendimiento del poder de mercado.

El aumento de la concentración es solo la primera mitad de la historia. La otra mitad cuenta cómo la competencia tan fundamental para nuestro dinámico sistema de mercado libre está ahora amenazada.

La disminución de la competencia también se evidencia en la caída de la participación de la mano de obra en el PIB. Si bien muchos asumen que la disminución en la participación del trabajo se ha compensado con un aumento en la participación del capital, Simcha Barkai de la Universidad de Chicago aclara que la participación del trabajo y del capital ha estado disminuyendo simultáneamente entre 1984 y 2014, compensada por el aumento de las ganancias en el sector corporativo no financiero. .¹⁸Se trata de un conjunto de tendencias para las que la disminución de la competencia es la explicación más plausible.

La falta de brillo de la actividad de puesta en marcha de hoy también demuestra un colapso en el proceso competitivo. Las tasas de formación de nuevas empresas en EE. UU. Han caído drásticamente en los últimos treinta años y, entre las nuevas empresas que se forman, más están fallando en comparación con décadas anteriores. Este cambio sugiere que las empresas emergentes de hoy se encuentran con barreras de entrada y los investigadores encuentran que la consolidación ayuda a explicar la caída generalizada en las tasas de formación de empresas en los sectores económicos y áreas geográficas.¹⁹Los mecanismos de destrucción creativa se están derrumbando, las nuevas empresas de hoy no logran desplazar a los operadores establecidos y la posición de mercado de las empresas dominantes se está afianzando.

Por último, un trabajo de Germán Gutiérrez y Thomas Philippon encuentra una relación causal entre competencia e inversión. La subinversión actual del sector empresarial indica una competencia insuficiente.²⁰

En su totalidad, la evidencia de una concentración creciente y una competencia en declive sugiere que ha llegado el momento de revitalizar la ley antimonopolio y su aplicación. La necesidad de corregir el rumbo se vuelve particularmente clara a la luz de las amplias consecuencias económicas que han resultado de la falta de aplicación.

IV. Consecuencias del aumento de la concentración y la disminución de la competencia

Daño al consumidor

En un estudio exhaustivo, John Kwoka examinó los cambios de precios de 119 productos antes y después de las fusiones y el establecimiento de empresas conjuntas.²¹Encontró que para casi dos tercios de los productos, los precios subieron. En casi un tercio de los casos, el aumento de precio fue igual o superior al 10 por ciento, y en una quinta parte de los casos, el aumento de precio fue igual o superior al 20 por ciento. Entre los casos estudiados, las agencias antimonopolio solo emprendieron acciones contra el 38 por ciento de ellos. A menos que el bienestar del consumidor se equipare simplemente con la maximización del PIB, una suposición que socava la motivación básica para la aplicación de las leyes antimonopolio, estos aumentos de precios sugieren que la aplicación deficiente ha tenido consecuencias negativas que deben corregirse.

Desigualdad económica

La disminución de la competencia también ha provocado un aumento de la desigualdad de ingresos. La consolidación en la industria del cuidado de la salud, por ejemplo, ha significado que para algunos pacientes, el costo de los servicios de salud de rutina ha aumentado hasta varios cientos por ciento.²²Frente a pocos competidores, los proveedores de cable de hoy han aumentado el precio de las suscripciones.²³La concentración en la industria de las aerolíneas ha provocado aumentos repentinos de las tarifas en algunas rutas. Este tipo de aumentos de precios para los gastos de rutina son particularmente gravosos para las personas y familias que se encuentran en el extremo inferior de la distribución de ingresos.

Pero el aumento de la concentración no solo perjudica a los consumidores en la parte inferior, sino que aumenta aún más la disparidad económica entre los trabajadores.

A pesar de todo lo que Occupy Wall Street hizo para colocar la desigualdad de ingresos en el centro de la conversación nacional, su enfoque en el CEO versus la compensación laboral típica pasó por alto la disparidad aún más marcada entre los trabajadores en posiciones similares que ganan diferentes ingresos según el lugar donde trabajan. Como muestran varios estudios, la desigualdad de ingresos se produce principalmente entre empresas y no dentro de ellas.²⁴¿Qué hay detrás de esta tendencia? El ex presidente del Consejo de Asesores Económicos Jason Furman y el ex director de la Oficina de Administración y Presupuesto Peter Orszag encuentran que, debido a que las principales empresas de hoy disfrutan de rendimientos de capital supernormales, los trabajadores empleados por las principales empresas a menudo se benefician de los salarios más altos que resultan del aumento rentas económicas. Esta desigualdad entre empresas está ampliando las disparidades de ingresos entre los trabajadores.²⁵

Disminución de la formación de nuevas empresas, osificación corporativa e inversión insuficiente

La disminución del dinamismo tiene graves implicaciones para el mercado laboral, con una caída del 30 por ciento en la participación del empleo en Estados Unidos representada por empresas jóvenes durante los últimos 30 años.²⁶Dado que las empresas dominantes obtienen una mayor proporción de los ingresos totales, los empleadores de hoy tienden a ser grandes empresas nacionales. Esta consolidación amenaza a los competidores potenciales que históricamente han servido como una fuente importante de creación de empleo.

V. Los objetivos de la legislación antimonopolio y su aplicación

Desde el principio, el propósito de las leyes antimonopolio ha estado sujeto a múltiples interpretaciones. El lenguaje de la Ley Sherman se describe correctamente como cuasi constitucional, y su significado debía aclararse mediante un proceso de adjudicación de derecho consuetudinario. El debate de la sala sobre la Ley Sherman ofreció una serie de objetivos económicos, políticos y morales que los partidarios individuales esperaban que promoviera. En el curso del debate, el senador John Sherman, patrocinador principal del proyecto de ley, dijo lo siguiente:

La mente popular está agitada por problemas que pueden perturbar el orden social, y entre ellos ninguno es más amenazador que la desigualdad de condiciones, de riqueza y oportunidades que ha crecido en una sola generación a partir de la concentración de capital en vastas combinaciones para controlar la producción. y el comercio y acabar con la competencia.

Si los poderes concentrados de [una] combinación se confían a un solo hombre, es una prerrogativa real, incompatible con nuestra forma de gobierno. … Si no soportamos a un rey como poder político, no deberíamos soportar a un rey sobre la producción, transporte y venta de las necesidades de la vida.

Sherman se opuso a la concentración económica excesiva, tanto por principio como por lo que consideraba sus consecuencias negativas. Otros enfatizaron la importancia de preservar las empresas locales, proteger a los consumidores (y pequeños productores) contra el poder de mercado superior de las grandes corporaciones y salvaguardar el proceso competitivo.

Durante décadas, el lenguaje de las decisiones judiciales reflejó esta combinación de propósitos públicos.

Cuando la Corte Suprema prohibió la fusión propuesta entre las compañías ferroviarias Great Northern y Northern Pacific, el juez John Marshall Harlan argumentó: La mera existencia de tal combinación y el poder adquirido por el holding como fideicomisario constituyen una amenaza para y una restricción sobre esa libertad de comercio que el Congreso tenía la intención de reconocer y proteger.²⁷

Al ponerse del lado de la demanda Sherman de la Sección 2 del Departamento de Justicia contra la Aluminium Company of America por monopolización ilegal, el juez Learned Hand argumentó que el propósito de la ley antimonopolio no era simplemente preservar la libertad de comercio sino alentar una forma particular de organización industrial. En la decisión del Segundo Circuito, escribió:

Hemos hablado sólo de las razones económicas que prohíben el monopolio; pero… hay otros, basados ​​en la creencia de que las grandes consolidaciones industriales son intrínsecamente indeseables, independientemente de sus resultados económicos. ... A lo largo de la historia [de la Sherman Act y otras leyes antimonopolio] se ha asumido constantemente que uno de sus propósitos era perpetuar y preservar, por su propio bien y a pesar del posible costo, una organización de la industria en pequeñas unidades que pueden competir eficazmente entre sí.²⁸

Haciendo eco de este argumento, el presidente del Tribunal Supremo Earl Warren escribió que la competencia antimonopolio debería priorizar el mantenimiento de una economía descentralizada sobre el logro de eficiencias de costos y precios. Al emitir la opinión mayoritaria para el caso de Brown Shoe Company de 1961, que impidió una fusión vertical entre un fabricante de calzado y un minorista con el argumento de que tal combinación amenazaría la competencia en la industria, el presidente del Tribunal Supremo Warren escribió:

A lo largo de la discusión registrada [de la Ley Celler-Kefauver de 1950] se pueden encontrar ejemplos del temor del Congreso no solo a la concentración acelerada del poder económico sobre bases económicas, sino también a la amenaza a otros valores que se pensaba que planteaba una tendencia hacia la concentración .

Es la competencia, no los competidores, lo que protege la ley. Pero no podemos dejar de reconocer el deseo del Congreso de promover la competencia mediante la protección de empresas pequeñas, viables y de propiedad local. El Congreso apreció que los costos y precios más altos ocasionales podrían resultar del mantenimiento de industrias y mercados fragmentados. Resolvió estas consideraciones contrapuestas a favor de la descentralización. (cursiva de los autores).²⁹

Finalmente, en la opinión de la Corte Suprema en U.S. v. Von’s Grocery, el juez Hugo Black fue aún más lejos, argumentando que las leyes antimonopolio están destinadas específicamente a mantener a los pequeños competidores en el negocio:

El propósito básico de la Ley Celler-Kefauver de 1950 era evitar la concentración económica en la economía estadounidense manteniendo a un gran número de pequeños competidores en el negocio. [El Congreso trató de hacer esto] deteniendo una tendencia hacia la concentración en su incipiente antes de que esa tendencia se desarrollara hasta el punto de que un mercado quedara en manos de unas pocas grandes empresas.³⁰

Hasta casi el final de la década de 1970, en resumen, las decisiones judiciales reflejaban dos principios básicos: primero, que la aplicación de las leyes antimonopolio estaba diseñada para servir a múltiples propósitos, tanto políticos como económicos; y segundo, que era responsabilidad de los tribunales equilibrar estos propósitos a la luz de los hechos en casos particulares.

¿Qué hizo Barbanegra?

Sin embargo, a partir de la década de 1960, se desarrolló un contramovimiento, basado en la proposición de que el derecho debería reflejar y debería interpretarse a la luz de la teoría económica. Este floreciente movimiento de derecho y economía desafió los fundamentos de muchas áreas del derecho.

El aumento de la concentración y la disminución de la competencia sugieren que ha llegado el momento de revitalizar la ley antimonopolio y su aplicación. La necesidad de corregir el rumbo se vuelve particularmente clara a la luz de las amplias consecuencias económicas que han resultado de la falta de aplicación.

El libro de 1978 de Robert Bork, La paradoja antimonopolio: una política en guerra consigo misma, cristalizó la revuelta inspirada en el derecho y la economía contra décadas de jurisprudencia antimonopolio. Algunas de sus doctrinas preservan la competencia, argumentó Bork, mientras que otras la suprimen, lo que resulta en una política en guerra consigo misma.³¹Además, múltiples e incompatibles metas abrieron la puerta a un activismo judicial libre de principios, lo que condujo a la aceleración de lo que él denominó la tensión proteccionista y anticompetitiva de la ley.³²

Para remediar estos males, Bork propuso eliminar las dimensiones cualitativas y pluralistas de la aplicación de las leyes antimonopolio. El único objetivo legítimo de la ley antimonopolio estadounidense, declaró el famoso, es maximizar el bienestar del consumidor.³³Pero el bienestar del consumidor no es un concepto que se explique por sí mismo, y Bork presentó una especificación adicional: el bienestar del consumidor ... es simplemente otro término para la riqueza de la nación.³⁴Entonces, si un arreglo económico propuesto maximiza la producción total, cumple con el estándar, incluso si termina transfiriendo riqueza de los consumidores a los productores.

Se observará que esta tesis se encontraba algo alejada de la comprensión intuitiva de la mayoría de las personas sobre lo que las leyes antimonopolio estaban diseñadas para promover o prevenir. Bork tenía una explicación para esta discrepancia. El antimonopolio es un subconjunto de la ideología, afirmó al comienzo de su libro.³⁵Volvió a este tema al final: Afirmar, como lo he hecho yo, que el antimonopolio es una subcategoría de la ideología es necesariamente afirmar que se conecta con las preocupaciones políticas y sociales centrales de nuestro tiempo.³⁶

En retrospectiva, podemos ver que la época de Bork representó un momento decisivo en la historia de la posguerra cuando las empresas estadounidenses se sintieron cada vez más asediadas por la competencia extranjera. Los líderes empresariales llegaron a la conclusión de que ya no podían permitirse las adaptaciones que habían hecho, ni a los intereses de los trabajadores y las comunidades locales ni a los intereses atendidos por leyes y reglamentos que imponían costos adicionales al sector privado. El sistema de posguerra de acomodación trilateral entre empresas, trabajadores y gobierno se debilitó, la resistencia empresarial a la mano de obra se intensificó y los líderes políticos conservadores prometieron un mejor clima empresarial, incluido un menor recurso a la acción antimonopolio contra las fusiones y adquisiciones.

Eso fue entonces. En las cuatro décadas transcurridas desde la publicación del libro de Bork, han surgido nuevas preocupaciones sobre las consecuencias de la creciente concentración empresarial, que incluyen no solo una mayor desigualdad y una disminución del espíritu empresarial, sino también la concentración del crecimiento económico en un pequeño número de áreas geográficas. En 2016, Hillary Clinton ganó solo 472 condados, pero representaron el 64 por ciento del PIB, en comparación con el 36 por ciento de los 2,584 condados que tenía Donald Trump.³⁷En muchas ciudades pequeñas y condados rurales, una sola gran tienda propiedad de una empresa nacional ha reemplazado a una multiplicidad de pequeñas empresas de propiedad local. Como sucedió hace un siglo, los académicos y los líderes comunitarios se preocupan por las consecuencias cívicas de la concentración, tanto para las localidades como para la gobernanza nacional.

Es difícil pasar por alto las referencias a las consecuencias cívicas y políticas de la concentración económica que impregnaban los debates del Congreso sobre la legislación antimonopolio, pero en nuestras circunstancias profundamente polarizadas, la necesidad de emitir juicios políticos podría atar a las administraciones.

Estos desarrollos han llevado a una división de opiniones de expertos que Diana Moss, presidenta del American Antitrust Institute, describió lúcidamente en su reciente testimonio ante el Subcomité Judicial del Senado sobre Antimonopolio, Política de Competencia y Derechos del Consumidor. Hasta hace poco, observó, había dos campos principales . Los conservadores invocan el estándar de bienestar total de Bork y consideran las fusiones que mejoran la eficiencia como presuntamente legítimas, incluso si implican una conducta anticompetitiva. Por su parte, los progresistas emplean un estándar de bienestar del consumidor lo suficientemente amplio como para abarcar las dimensiones de la competencia no relacionadas con los precios, como la calidad y la innovación. Los progresistas también respaldan la presunción estructural de que las fusiones que combinan a jugadores con grandes cuotas de mercado son presuntamente ilegales.

Los conservadores son sensibles a la acusación de que el estándar de bienestar total no distingue entre análisis estático y dinámico, es decir, entre los efectos a corto y largo plazo de las fusiones y la concentración sectorial. En su testimonio en la audiencia del Senado, Abbott Lipsky Jr. de la Facultad de Derecho Antonin Scalia de la Universidad George Mason abordó este tema directamente. Dado el papel absolutamente crítico de la innovación en la mejora de nuestro bienestar económico, declaró, la resolución de problemas antimonopolio difíciles debe tener en cuenta su efecto a largo plazo sobre la productividad económica, incluidos más específicamente los posibles efectos sobre la innovación, así como la producción. , calidad del producto y otras variables económicas clave.

Esta propuesta mueve la posición conservadora hacia las realidades dinámicas de la economía moderna, a costa de reducir la claridad y la previsibilidad de la aplicación que los conservadores siempre han destacado como una ventaja clave de su posición. En principio, también abre la aplicación conservadora de las leyes antimonopolio a la posibilidad de precios predatorios, cuando las empresas adineradas bajan los precios para sacar a los pequeños competidores del negocio, lo que les permite subir los precios más adelante.

Recientemente, observa Moss, una tercera posición, el populismo, ha vuelto a entrar en la refriega. Los populistas contemporáneos consideran que el estándar de bienestar del consumidor es inadecuado, no solo porque falla en lidiar con el mercado moderno impulsado por Internet y el poder de compra que crea, sino también, y principalmente, porque no presta atención a la dimensión política de la competencia. Si las leyes antimonopolio se diseñaron para evitar la conversión del poder económico concentrado en poder político concentrado, entonces su aplicación debería hacerlo directamente, como lo han hecho jueces y magistrados distinguidos durante muchas décadas.

Los conservadores se han opuesto durante mucho tiempo al uso de estándares políticos en la defensa de la competencia, con el argumento de que abrieron la puerta a fallos arbitrarios basados ​​en las preferencias de administradores y jueces. Los estándares políticos son intrínsecamente impredecibles, argumentan los conservadores, y no brindan a las empresas la certeza que necesitan para hacer planes a largo plazo.

Los progresistas tienen sus propias objeciones a la propuesta populista. Temen que la sustitución de la norma de bienestar del consumidor provoque un caos en la aplicación de la ley. Además, argumentan, afirmar el estándar de bienestar del consumidor, aplicarlo enérgicamente, codificar la presunción estructural y exigir a las partes fusionadas que justifiquen sus reclamos de bienestar del consumidor tanto antes como después de que se produzcan las fusiones lograría mucho de lo que los populistas buscan en una fracción del mercado. los costes políticos y administrativos que supondría el programa populista.

Creemos que los populistas ofrecen un relato plausible del registro histórico. Es difícil pasar por alto las referencias a las consecuencias cívicas y políticas de la concentración económica que impregnaron los debates del Congreso sobre la legislación antimonopolio, y décadas de decisiones judiciales posteriores. Al mismo tiempo, compartimos las dudas de los progresistas sobre la conveniencia de volver a incorporar explícitamente las consideraciones políticas a la aplicación de las leyes antimonopolio. En nuestras circunstancias profundamente polarizadas, la necesidad de emitir juicios políticos podría atar a los administradores en un lío. Como observó Carl Shapiro en su testimonio en el Senado, la misión central de la defensa de la competencia, promover la competencia, podría verse fácilmente socavada si le pedimos a la competencia que resuelva problemas no relacionados con la competencia.

No podemos esperar que la aplicación de las leyes antimonopolio haga todo lo necesario para controlar el poder político de las corporaciones. Como observó Shapiro, otras agencias además del Departamento de Justicia y la FTC, como la Comisión Federal de Comunicaciones, la Comisión Reguladora de Energía Federal y el Departamento de Transporte, son responsables de garantizar la competencia en muchos sectores de la economía. La aplicación de las leyes antimonopolio tampoco puede generar una sociedad en la que todas las oportunidades estén disponibles. Aquellos que desean un sistema tributario más progresivo o una reforma del financiamiento de campañas no pueden esperar lograr sus objetivos indirectamente. Solo la legislación que se centre explícitamente en estos temas puede hacer el trabajo. La aplicación efectiva de las leyes antimonopolio basada en estándares sólidos y evidencia sólida es una tarea lo suficientemente grande como para ocupar a los reformadores en los años venideros.

VI. Propuestas de reforma

Antes de pasar a propuestas concretas, ofrecemos algunos comentarios generales sobre la perspectiva que guía nuestras recomendaciones.

Primero: aunque el análisis económico es fundamental para la aplicación de las leyes antimonopolio, la teoría económica no sustituye a la evidencia empírica sobre el comportamiento y las consecuencias del mundo real. Las instituciones importan, al igual que los motivos no económicos para las decisiones comerciales, y también lo son los tipos de distorsiones cognitivas que el movimiento de la economía conductual ha destacado. Durante décadas, la teoría económica llevó al ex presidente de la Junta de la Reserva Federal, Alan Greenspan, a una confianza excesiva en la autorregulación financiera. Las lamentables reflexiones post-hoc de Greenspan deberían servir como epitafio de una era en la que la teoría cegaba a los reguladores y a los responsables de la formulación de políticas ante los hechos sobre el terreno.

Los problemas de la economía actual, cada vez más globalizada, concentrada y desigual, son muy diferentes de los de finales de la década de 1970, cuando se perfilaron las líneas generales del régimen antimonopolio actual.

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Segundo: a medida que cambian las circunstancias nacionales, la aplicación de las leyes antimonopolio debe evolucionar. Los problemas de la economía actual, cada vez más globalizada, concentrada y desigual, son muy diferentes de los de finales de la década de 1970, cuando se perfilaron las líneas generales del régimen antimonopolio actual.

Tercero: en la práctica, la aplicación de las leyes antimonopolio refleja presunciones básicas. En las últimas décadas, por ejemplo, los administradores y los tribunales se han visto impulsados ​​por el miedo a los falsos positivos, a acciones que sancionen inadvertidamente un comportamiento que no socava ni la competencia ni los intereses de los consumidores. En el proceso, la aplicación de la ley ha tolerado falsos negativos, casos de comportamiento anticompetitivo y anti-consumidor que deberían haber sido sancionados pero no lo fueron. El sistema se ha tambaleado de un extremo a otro y requiere una recalibración.

Cuarto: En las circunstancias actuales, en las que la evidencia de una concentración sectorial cada vez mayor es convincente, las posibles fusiones y adquisiciones deberían soportar una carga de prueba mayor que la actual. Se debería exigir a las empresas que demuestren cómo la acción propuesta servirá a los intereses de los consumidores, entendidos en general, no solo mañana sino en el futuro razonablemente previsible.

A continuación se presentan cuatro propuestas de reforma para revitalizar la aplicación de las leyes antimonopolio que deberían obtener un amplio apoyo.

Revitalizar la presunción estructural y endurecer los estándares de ejecución para las fusiones horizontales.

Las Directrices de Fusiones Horizontales actuales establecen que se presume que es probable que las fusiones que provocan un aumento significativo de la concentración y dan lugar a mercados muy concentrados aumenten el poder de mercado. En principio, esta presunción coloca la carga de la prueba donde corresponde, en empresas cuya acción propuesta aumentaría significativamente la concentración. Las pautas continúan afirmando que solo la evidencia persuasiva será suficiente para refutar esta presunción.

La cuestión es si estas pautas, aparentemente sensatas, conducen en la práctica a una aplicación eficaz. La evidencia sugiere que no es así, por dos razones. En primer lugar, la FTC ha centrado sus esfuerzos en las industrias de mayor concentración, aquellas con cuatro o menos competidores, mientras que otras acciones de aplicación prácticamente han desaparecido. Pero una investigación reciente ha demostrado que las fusiones por debajo del nivel de cuatro empresas han llevado a un mayor poder de mercado y mayores precios al consumidor.³⁸Del mismo modo, la aplicación de la ley de la FTC se ha desplazado para centrarse en los casos que generan el mayor cambio en HHI, aunque los casos en el margen han tenido efectos anticompetitivos. Esto sugiere que las autoridades antimonopolio deberían reducir el umbral en el que las posibles fusiones están sujetas a un escrutinio riguroso. Es posible reducir los falsos negativos sin aumentar significativamente el número de falsos positivos.³⁹

El segundo problema con el cumplimiento actual de las fusiones horizontales: el estándar de evidencia persuasiva suficiente para refutar la presunción estructural se ha establecido demasiado bajo. Debido a que gran parte de esta evidencia involucra los efectos futuros de acciones tomadas o no tomadas, siempre involucrará un elemento de especulación y rara vez será concluyente. Creemos que el mejor remedio para este problema es condicionar y revertir las aprobaciones de fusiones si surge evidencia, dentro de un período razonable, de efectos anticompetitivos que perjudican a los consumidores a través de precios más altos, menor calidad o innovación más lenta. Como ha dicho el ex director de la FTC, Robert Pitofsky, esta autoridad retrospectiva se ha utilizado en el pasado y parece especialmente adecuada para mercados dinámicos en industrias que cambian rápidamente.

Actualizar las directrices para fusiones no horizontales

Como indicamos anteriormente en este informe de política, las Directrices sobre fusiones no horizontales no se han actualizado ni vuelto a publicar desde 1984. Esto refleja, en parte, la teoría económica que minimiza la incidencia y el impacto de los efectos anticompetitivos de las fusiones no horizontales. Pero aquí como en otros lugares, la teoría y la evidencia divergen. La integración vertical puede tener efectos anticompetitivos, y las directrices deben revisarse para reflejar esta realidad en sus estándares y prácticas.

La reciente medida del Departamento de Justicia para bloquear la fusión AT & T / Time-Warner subraya la urgencia de actualizar las pautas para reflejar los cambios en los mercados durante los últimos 33 años.

No somos los primeros en hacer esta propuesta. En 2007, la Comisión de Modernización Antimonopolio recomendó actualizar las pautas, al igual que la Sección de Antimonopolio de la American Bar Association en 2013. La reciente medida del Departamento de Justicia para bloquear la fusión AT & T / Time-Warner subraya la urgencia de actualizar las pautas para reflejar los cambios en los mercados. durante los últimos 33 años.

Aunque está más allá del alcance de este informe ofrecer una revisión integral de las pautas, podemos resumir las consideraciones relevantes que los expertos han identificado. Entre sus recomendaciones:

• No se base en la presunción de que las fusiones no horizontales favorecen la competencia, sino que basen sus decisiones en los hechos y las pruebas de casos específicos.
• Dar más peso a los daños potenciales, utilizando una escala móvil para las fusiones que plantean preocupaciones más importantes.
• Preste especial atención a las adquisiciones de empresas dominantes.
• Colocar la carga de la prueba en las partes que se fusionan para demostrar los efectos a favor del consumidor.
• Tenga en cuenta las barreras de entrada al evaluar los efectos probables.
• Evalúe el incentivo de la empresa fusionada para aumentar los precios de los rivales posteriores.
• Establezca un proceso claro para la revisión posterior a la fusión.

Observamos, además, un amplio consenso sobre el escepticismo que el Secretario de Justicia Auxiliar de Defensa de la Competencia ha expresado recientemente sobre la idoneidad de los remedios conductuales para los efectos anticompetitivos anticipados de las fusiones no horizontales propuestas. Para prevenir estos efectos, los remedios estructurales son la estrategia preferida, incluso —o quizás especialmente— si llevan a las partes que se fusionan a alejarse del trato.

Instituir un régimen de aplicación para hacer frente a los precios predatorios.

Los oligopolios y los monopolios pueden participar en dos formas diferentes de actividades anticompetitivas. La conducta de exclusión evita que nuevos competidores entren en un mercado, mientras que la conducta de explotación permite a las partes dominantes aprovechar su poder de mercado. La mayoría de los países tienen regímenes que abordan ambos tipos de comportamiento abusivo. Por el contrario, Estados Unidos tiene pocas herramientas para manejar contra la explotación. Cuando episodios como los aumentos de precios del 400 por ciento de Mylan para su producto EpiPen provocan la indignación del público, el gobierno se ve obligado a confiar en las audiencias y la vergüenza pública para inducir a las corporaciones a reducir los precios de monopolio, una estrategia que a menudo falla.

Como John DeQ. Briggs sostiene que el gobierno podría buscar una autoridad ampliada en virtud de la Sección 5 de la Ley de la FTC para perseguir a las empresas que explotan su poder de mercado en contra del bienestar de los consumidores. Lo que muchos críticos vieron como una aplicación demasiado agresiva de la Sección 5 durante la administración Carter ha enfriado la aplicación desde entonces. Pero aquí, como en todas partes, el péndulo ha oscilado de un extremo al otro, mientras que las circunstancias del mundo real han cambiado drásticamente, lo que justifica una mirada renovada a esta herramienta potencial para proteger a los consumidores.

La mayoría de los países tienen regímenes que abordan una variedad de comportamientos corporativos abusivos y anticompetitivos. Por el contrario, Estados Unidos tiene pocas herramientas para manejar contra la explotación.

La explotación también puede tomar una forma más sutil, conocida como precios predatorios, en la que una empresa fuerte recortará los precios temporalmente para obligar a las partes más débiles a aceptar ofertas públicas de adquisición o salir del mercado por completo, después de lo cual la empresa utiliza su mayor dominio para subir los precios. Durante los últimos 25 años, a raíz de la decisión de la Corte Suprema en Brooke Group Ltd. v. Brown y Williamson Tobacco, las acciones antimonopolio contra los precios predatorios se han detenido. En este caso, la Corte Suprema requirió que los demandantes demostraran que la empresa fijaba su precio por debajo del costo y tenía una probabilidad sustancial de recuperar sus pérdidas una vez que sus acciones habían alterado ventajosamente el mercado.

Basándose en la teoría económica de la Escuela de Chicago, la Corte Suprema también argumentó que debido a que los precios predatorios rara vez ocurren, un régimen anti-predación generaría falsos positivos, evitando recortes de precios que son buenos para los consumidores. La Corte Suprema reconoció que su marco también arrojaría falsos negativos, porque los recortes de precios que se mantienen por encima del costo de producción también pueden tener efectos anticompetitivos. Pero su aversión a los falsos positivos, que enfriarían los recortes de precios legítimos, superó su preocupación por permitir algunas prácticas anticompetitivas.

Como señalan C. Scott Hemphill y Philip Weiser, la acción contra la depredación sigue siendo posible en mayor medida de lo que creen muchos profesionales y funcionarios públicos.⁴⁰El marco de Brooke Group es lo suficientemente flexible como para permitir que la evidencia de casos específicos y formas más modernas de análisis económico prevalezcan contra las empresas infractoras. Sin embargo, sería útil presentar un caso que impugne el marco directamente, especialmente el requisito de que el precio impugnado debe estar por debajo del costo. Como muestra la adquisición de Quidsi por parte de Amazon, los recortes de precios que reducen, pero no eliminan, el margen de beneficio de un actor dominante pueden obligar a los actores más débiles a capitular, haciendo que el mercado sea menos competitivo.⁴¹

Reducir los costos de la aplicación de las leyes antimonopolio

Hacer cumplir las leyes antimonopolio suele ser lento y costoso. Los casos individuales, como las investigaciones de Microsoft y AT&T del Departamento de Justicia, pueden durar una década y consumir una gran parte de los recursos de una agencia. En estas circunstancias, es comprensible que el gobierno se muestre reacio a emprender acciones contra las grandes empresas con grandes bolsillos.

Antes de 1974, las reglas permitían apelaciones automáticas de las decisiones antimonopolio de los tribunales de distrito ante la Corte Suprema, sin pasar por un nivel completo de revisión de apelaciones. A la luz de la experiencia de aplicación desde que esta regla fue derogada en 1974, el caso para una legislación que restablezca esta regla es sólido. Esto es particularmente cierto para los casos antimonopolio que surgen bajo la Sección 2 de la Ley Sherman. Cuanto más tiempo se permita que persistan los abusos del monopolio, más arraigados se vuelven los infractores y más rentas ilegales pueden extraer de los consumidores. Obligar a las empresas a deshacerse de estas ganancias mal habidas después de los hechos es, en el mejor de los casos, difícil, y no hay forma de compensar a los empresarios potenciales a quienes las empresas monopolistas disuadieron de iniciar nuevos negocios.⁴²

VII. Conclusión

Creemos que una lectura justa del registro histórico encontrará motivaciones tanto económicas como cívicas / políticas para el desarrollo y la aplicación de la legislación antimonopolio. Era perfectamente razonable preocuparse por el efecto de la banca interestatal en la disponibilidad de crédito para las localidades y por el efecto de las grandes empresas minoristas en los negocios locales que reforzaron el capital social de las pequeñas comunidades. A la luz de esta historia, nuestro enfoque en el bienestar del consumidor, interpretado de manera amplia, puede parecer arbitrario.

Pero nos guiamos, en parte, por el deseo de elaborar una agenda de reforma utilizable. Trabajar para mejorar un régimen que goza de un apoyo considerable a través de líneas ideológicas y partidistas tiene más probabilidades de ser efectivo que tratar de colocar el sistema sobre una base nueva y muy controvertida.

Trabajar para mejorar un régimen que goza de un apoyo considerable a través de líneas ideológicas y partidistas tiene más probabilidades de ser efectivo que tratar de colocar el sistema sobre una base nueva y muy controvertida.

La Ley Celler-Kefauver todavía está en vigor. También lo es la Ley Robinson-Patman. Aún así, nos preguntamos si sería posible revitalizar la aplicación de las leyes antimonopolio nacionales que reflejen preocupaciones cívicas legítimas sin obstaculizar excesivamente el dinamismo económico. Dicho esto, rechazamos las medidas a nivel nacional para adelantarnos a tales acciones en otros niveles de gobierno. Nada debería impedir que las comunidades locales utilicen las leyes de zonificación para evitar la construcción de grandes almacenes dentro de sus fronteras. Los ciudadanos deben decidir por sí mismos si están dispuestos a pagar precios algo más altos para mantener en funcionamiento las tiendas locales.

El federalismo es el medio más práctico de equilibrar los reclamos, a menudo contrapuestos, de ciudadanos, consumidores, trabajadores y productores. Pero este no es siempre un camino fácil. A pesar de los efectos a largo plazo sobre las empresas locales y la autodeterminación económica, las comunidades en apuros se verán tentadas por los trabajos iniciales y los ingresos que pueden ofrecer las grandes empresas. No existe una solución perfecta para el poder de negociación asimétrico del que suelen disfrutar las grandes empresas.

Informe producido por Estudios de gobernanza

Considerado como una voz líder e independiente en la esfera de la formulación de políticas nacionales, el programa de Estudios de Gobernanza de Brookings se dedica a analizar cuestiones de política, instituciones y procesos políticos y desafíos de gobernanza contemporáneos. Nuestra beca identifica áreas que necesitan reformas y propone soluciones específicas para mejorar la gobernanza en todo el mundo, pero con un énfasis particular en los Estados Unidos.

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