El 5 de abril, el juez de la Corte Suprema, Clarence Thomas, inició una nueva ronda de debate sobre la forma correcta de regular las empresas de redes sociales con una erudición legal reflexiva y creativa. Su punto clave es que la revisión de la Primera Enmienda por parte de los tribunales podría muy bien defender un estatuto estatal o federal que trataba las plataformas de redes sociales como transportistas comunes o lugares de alojamiento público y restringía su capacidad para eliminar contenido en sus sistemas en función del punto de vista político. Hizo esto en forma de un documento no vinculante. opinión concurrente en la decisión de la Corte Suprema que desestima como discutible una demanda contra el expresidente Donald Trump por el bloqueo de algunos seguidores de Twitter.
El juez Thomas está centrado en gran parte del fermento entre los conservadores que sienten que las empresas de tecnología están sesgadas en contra de su perspectiva. Señalan el desplazamiento del presidente Trump en enero, tras el motín de sus partidarios en Capitol Hill, como un caso paradigmático de discriminación política contra el punto de vista conservador. A propuesta de ley de Texas respondería a este sesgo percibido al tratar a las empresas de redes sociales como similares a los operadores comunes y prohibir la eliminación de plataformas en función del punto de vista.
El juez Thomas, en efecto, ha proporcionado una respuesta a un desafío de la Primera Enmienda a una ley de transporte tan común. Al hacerlo, se une a los críticos de la izquierda para salir del paradigma libertario que otorga a las empresas privadas el derecho ilimitado de decidir lo que se dice en las plataformas de medios que operan. Va al extremo opuesto y dice que las empresas de redes sociales no deben ser tratadas como oradores en absoluto para los propósitos de la Primera Enmienda. Más bien, al igual que las empresas telefónicas, deberían reconceptualizarse como transmisores neutrales y pasivos del discurso de los demás.
Esta concepción de las empresas de redes sociales como transportistas comunes sin derechos de expresión o con restricciones severas corresponde a la forma en que se presentan al mundo como plataformas para que otros hablen. También refleja nuestra comprensión intuitiva de lo que estamos haciendo cuando usamos plataformas de redes sociales. Cuando publicamos algo en una plataforma de redes sociales, estamos hablando, no la plataforma, al igual que cuando hacemos una llamada telefónica, estamos hablando, no la compañía telefónica. Thomas toma estos hechos comerciales y las normas sociales arraigadas y las convierte en la doctrina legal del transporte común.
En esta concepción, una ley estatal o federal que tratara a las empresas de redes sociales como transportistas comunes y les impidiera eliminar cuentas por motivos políticos no infringiría los derechos de la Primera Enmienda de las empresas porque, como transportistas comunes, no tienen sus propios derechos de expresión. . Los derechos de expresión de los usuarios son primordiales. Las plataformas están ahí simplemente como facilitadores del discurso de otros.
Como precedente, el juez Thomas cita el Turner Broadcasting caso que requería que los operadores de cable transportaran señales de transmisión. Señala que el pasaje clave de esa decisión - [es] lógico pensar que si el Congreso puede exigir que las compañías telefónicas operen como operadores comunes, puede pedir lo mismo a los operadores de cable - podría aplicarse también a las plataformas digitales.
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La respuesta de los conservadores fue positiva, a pesar de la desviación de la opinión de la ortodoxia libertaria sobre la Primera Enmienda. El medio conservador, el Daily Wire, por ejemplo, cotizado extensamente y con aprobación de la opinión. El economista Marshall Auerbach escribiendo en el conservador American Compass bienvenido El juez Thomas se negó a exigir una demostración de poder de mercado antes de designar las redes sociales como transportistas comunes y elogió su prometedor enfoque centrado en las funciones.
Por supuesto, no solo los conservadores están preocupados por la censura de las redes sociales. La sospecha del poder de las empresas tecnológicas privadas para controlar el habla en sus sistemas es ampliamente compartida entre los progresistas. Por ejemplo, un líder de la izquierda progresista, el senador Bernie Sanders, fue desconcertado por las prohibiciones al ex presidente Trump, preguntándose cuándo el puñado de personas de alta tecnología que controlan las plataformas de redes sociales podría apuntar a otra persona que tiene un punto de vista muy diferente.
Algunos miembros de la izquierda progresista también han respaldado la idea de tratar las redes sociales como portadores comunes. En el blog de Derecho y Economía Política, los profesores de derecho Genevieve Lakier y Nelson Tebbe discutir que los usuarios tienen el derecho constitucional de ser portador en las redes sociales que es necesario para contrarrestar las amenazas a la libertad de expresión que resultan del control privado de la esfera pública masiva. Lakier también publicó una serie de tweets favorables en la opinión de Thomas.
Estamos viendo una convergencia cada vez mayor de la izquierda y la derecha en la identificación de la dominación del sector privado en el espacio de la información digital como el problema clave. Ambos grupos están buscando reformas para frenar este poder y están participando en un nuevo pensamiento sobre la Primera Enmienda para defender estas reformas. Sus consignas son equidad, no discriminación, neutralidad política, derechos de acceso y transporte.
Esta coalición emergente de fuerzas reformistas recuerda la lucha de la década de 1980 para codificar la doctrina de la equidad que enfrentó a una coalición de izquierda y derecha liderada por Ralph Nader y Phyllis Schlafly contra locutores y desreguladores favorables a las empresas. Los instintos antigubernamentales del entonces presidente Ronald Reagan prevalecieron sobre sus instintos conservadores y vetó el proyecto de ley, respaldando así la decisión de la Comisión Federal de Comunicaciones de derogar la Doctrina de la Equidad.
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Pero es posible que la regulación del transporte público no sea el camino correcto. En respuesta a Lakier y Tebbe en el blog sobre derecho y economía política, el renombrado erudito de la Primera Enmienda Robert Post tiene razón en Nota que tratar a las empresas de medios sociales como transportistas comunes significa que se verían obligadas a difundir formas de expresión intolerables y opresivas. Por lo tanto, podría invalidar incluso las políticas de moderación de contenido mínimo que estas plataformas de redes sociales implementan actualmente y exacerbar el problema de la comunicación atroz en la esfera pública digital.
Post también señala que el Congreso no puede remediar este problema mediante la regulación del contenido de las empresas de medios sociales porque la comunicación atroz en la esfera pública digital es un discurso protegido; dañino quizás, pero legal. En nuestro sistema, dependemos en gran medida del sector privado, no del gobierno, para establecer los límites del discurso aceptable. Si las empresas de redes sociales no pueden hacer esto porque son tratadas como transportistas comunes, entonces nada impedirá que se conviertan en pozos negros de pornografía, incitación al odio, propaganda de la supremacía blanca y campañas de desinformación, todo lo cual está protegido constitucionalmente por la jurisprudencia actual de la Primera Enmienda.
Sin embargo, hay otro camino a seguir. La regulación del transporte público no es la única alternativa a la libertad editorial sin restricciones. Los organismos de radiodifusión no son transportistas comunes, pero tienen algunas responsabilidades de interés público que les impiden ejercer un control editorial total sobre sus sistemas. En un momento, esto incluyó la Doctrina de la Equidad, pero sus deberes de interés público todavía les exigen que proporcionen a los candidatos el mismo tiempo y proporcionen cantidades razonables de programas educativos e informativos para niños, por nombrar solo dos ejemplos. La aplicación por parte de la Comisión Federal de Comunicaciones fue y es flexible, mostrando gran deferencia al juicio editorial de las propias emisoras e interviniendo solo cuando ese juicio es tan extremo que ninguna persona razonable podría estar de acuerdo con él.
Es necesario desarrollar, debatir y discutir y finalmente legislar una concepción de las responsabilidades de interés público de las empresas de medios sociales. Una idea es que no son los derechos de acceso o la no discriminación entre los hablantes lo que se necesita para las redes sociales, sino una representación justa de los puntos de vista de la comunidad. Nuestra estrella polar podría ser el principio recomendado por el teórico de la libertad de expresión Alexander Meiklejohn - Lo esencial no es que todos hablen, sino que se diga todo lo que vale la pena decir.
Una vez que se satisfagan esos deberes de interés público a través de una distribución adecuada y equitativa de los puntos de vista de la comunidad, las empresas de medios sociales deberían poder ejercer control editorial sobre sus sistemas. Esto les permitiría tomar las medidas necesarias para mantener sus sistemas libres de material dañino pero legal, al igual que los organismos de radiodifusión utilizaron su control de las ondas de radio para establecer sus propios límites de discurso aceptable. Este enfoque crearía un término medio entre el transporte común y la libertad sin restricciones, donde la discreción editorial de las empresas de redes sociales sería lo suficientemente amplia como para permitirles filtrar el contenido, pero no tan amplia como para que puedan participar en la censura del punto de vista de las perspectivas desfavorecidas de la comunidad.
Adaptar estos principios a las redes sociales no sería fácil e implicará pensar mucho en la tecnología. ¿Qué se debe hacer con la amplificación? ¿Tiene un marco regulatorio que distinguir la popularidad orgánica de la promoción por parte de la propia plataforma? Como primera aproximación, el objetivo podría ser que la prominencia de las vistas en una plataforma refleje su prevalencia real en la comunidad, no el juicio de la plataforma sobre lo que debería ser popular o interesante o qué generaría la mayor participación con fines publicitarios. .
Se necesitaría una estructura reguladora para supervisar tal arreglo y se debe tener cuidado al diseñarlo para evitar que el sesgo partidista del regulador corrompa la misión de la agencia. Los detalles serán confusos y complicados, pero ahora es el momento de comenzar el arduo trabajo de construir un marco regulatorio equilibrado para las redes sociales.